申请人：镇江某公司。

被申请人：溧阳市人力资源和社会保障局。

第三人：常某。

申请人不服被申请人作出的苏0481工认〔2024〕114号《认定工伤决定书》（以下简称114号决定书），于2024年3月11日向本机关邮寄行政复议申请，本机关于2024年3月13日予以受理，并适用普通程序进行了审理。本案现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出114号决定书，并责令其重新作出认定。

申请人称：申请人承接江苏某项目。2023年2月13日，申请人将该项目中电气安装定作业务交第三人施工，申请人与第三人之间属于承揽关系而非劳动关系。第三人在江苏某项目从事电气安装时发生电击烧伤事故，不应适用关于实际施工人招用的劳动者的规定认定工伤。一、第三人不是申请人职工，双方不存在劳动关系。2023年2月13日，申请人与第三人签订《江苏某项目电气施工合同》。申请人将案涉项目中电气安装定作业务交给第三人，根据合同第二条承包方式及材料范围约定，合同对于双方权利义务、施工范围及工作内容进行了详细约定。申请人与第三人之间属于承揽关系而非劳动关系。劳动关系中用人单位与劳动者之间不但具有平等性，而且具有管理与被管理、监督与被监督等隶属关系，申请人与第三人没有劳动关系意义上的“从属性”，也不具有人身依附性。申请人只是将电气安装发包给第三人，至于第三人对自己工作如何安排以及招用哪些人员完成承揽业务，第三人完全有自主决定权，不受申请人干预。第三人只需按照合同约定按期保质保量将其承揽的工作成果交付申请人，其在从事承揽工作时发生事故受伤不能认定为工伤。二、第三人属于承揽人，认定承揽人因从事承揽业务时受伤为工伤没有法律依据，将适用于实际施工人招用的劳动者的规定适用于承揽人适用法律错误。第三人本身不具有相应的操作资质，其只是电气安装业务的签约人，接受电气安装承揽业务后，安排具有相应操作资质的人员进行施工。事故发生时间为2023年6月2日10时51分许，当时项目人员已经处于休息状态，申请人也未指示第三人去施工现场，但第三人不知何故自行前往现场违反操作流程，也未按照图纸要求自行进行操作导致受伤。第三人对于本次事故的发生存在重大过错，第三人被电击伤害也不属于在工作时间内受伤。因此，无论是基于工伤认定条件还是申请人与第三人之间的承揽关系，第三人都不属于工伤认定范围。至于申请人将电气安装工程发包给不具备从业资格的第三人导致其自身受到伤害所承担的选任过失责任则是一种民法上的赔偿责任，不能混同于劳动法上的工伤赔偿责任。三、参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中关于用工单位追偿权的规定，如果认定第三人因从事承揽业务时受伤为工伤，将导致申请人对第三人承担工伤保险责任后，又可以对第三人进行追偿。该规定明确了实际施工人才是对其招用的劳动者伤亡承担工伤保险责任的最终责任人，发包人、转包人、分包人或被挂靠人对实际施工人招用的劳动者承担工伤赔偿替代责任。发包人、转包人、分包人或被挂靠人替代实际施工人先行向工伤的劳动者赔付相关费用，有权再向实际施工人进行追偿。如果类推适用对实际施工人招用的劳动者工伤认定的规定，认定实际施工人因从事承揽业务时伤亡为工伤的，则将出现人民法院既支持实际施工人要求判令发包人、转包人、分包人或被挂靠人对其承担工伤保险责任的诉求，又要支持发包人、转包人、分包人或被挂靠人对于实际施工人提起追偿诉讼的局面。

申请人提交的主要证据材料有：1.114号决定书；2.《施工合同》。 

被申请人称：一、被申请人具有工伤认定的法定职权和管辖权。根据《工伤保险条例》第五条第二款规定，被申请人对所辖行政区域范围内的工伤案件具有工伤认定的法定职权。申请人工商注册地为镇江市，生产经营地为溧阳市，且申请人未在注册地为第三人参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第五条、第十七条及《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第七条之规定，被申请人具有工伤认定的管辖权。二、被申请人程序合法。被申请人于2023年11月17日受理第三人提出的工伤认定申请，并向申请人送达了苏0481工受〔2023〕2231号《工伤认定申请受理决定书》（以下简称《工伤认定申请受理决定书》）、苏0481工举〔2023〕617号《工伤认定限期举证决定书》（以下简称《工伤认定限期举证决定书》）。2024年1月12日，被申请人作出114号决定书并向申请人、第三人进行送达。三、被申请人作出114号决定书的事实、理由。申请人将江苏某项目发包给第三人。2023年6月2日10时50分许，第三人在该项目现场不慎被电击伤发生事故。虽然申请人将案涉工程发包给第三人，但其发生事故后依法应当由申请人承担工伤保险责任。首先，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提。根据《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系并不存在绝对的对应关系。从前述规定看，为保障建筑工程行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因公伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒。现行工伤保险制度确立了因公伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体并由其承担工伤保险责任。其次，无论是工伤保险制度建立本意，还是从工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将承揽人排除在工伤保险范围之外。承揽人作为劳动者处于违法转包、分包利益链的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工，其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因伤亡的情形，承揽人受伤依法应当享受工伤保险待遇。最后，申请人以自己的名义和资质承包工程，又由不具备资质条件的主体实际施工，从分包或者挂靠中获取利益，由其承担相应的工伤保险责任符合公平正义理念。四、被申请人作出工伤认定决定的法律依据。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定，申请人作为合法用工主体将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的第三人，第三人在工作过程中发生事故受伤，根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，依法应当由申请人承担第三人的工伤保险责任。

被申请人提交的主要证据材料有：1.《工伤认定申请表》；2.材料清单；3.第三人病历资料；4.第三人身份证复印件；5.2022年8月27日至2023年8月27日第三人中国建设银行个人活期账户全部交易明细；6.靳某证人证言；7.《江苏某项目电气施工合同》；8.《施工合同》；9.丹阳农商银行交易明细及回单；10.中国邮政储蓄银行明细回单；11.授权委托书及介绍信；12.镇江市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定申请不予受理决定书》；13.《工伤认定申请受理决定书》及送达回证；14.《工伤认定限期举证决定书》及送达回证；15.申请人出具的异议书；16.第三人调查笔录；17.第三人参保证明；18.申请人出具的地址确认书；19.114号决定书及送达回证。 

第三人在行政复议期间，未提交书面意见。

第三人提交的主要证据材料有：第三人工作照片16张。

经审理查明：2023年1月6日，申请人与第三人签订《施工合同》，由申请人将江苏某项目发包给第三人。2023年6月2日10时50分许，第三人在该项目工地被电击伤发生事故。2023年11月17日，第三人向被申请人申请工伤认定，称其于工作期间被电击伤，并提交了病历资料、中国建设银行个人活期账户全部交易明细、丹阳农商银行回单、中国邮政储蓄银行明细回单、证人证言、《施工合同》等证据材料。同日，被申请人决定受理第三人工伤认定申请，并向第三人送达《工伤认定申请受理决定书》，向申请人送达《工伤认定限期举证决定书》。2023年12月7日，被申请人对第三人进行调查，并制作调查笔录。第三人称其于2022年底入场施工，由其负责招用工人，材料、设备由公司提供。事发当日上午，其在巡视施工情况时看到施工现场光伏板短接线插头没插，在插上短接线过程中被电击伤。后申请人向被申请人提交书面意见及证据材料，称第三人并非申请人员工，双方不存在劳动关系，且第三人与申请人之间属于承揽关系，不应由申请人承担工伤保险责任。2024年1月12日，被申请人作出114号决定书，认定第三人属于《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的情形，应当予以认定工伤。被申请人于2024年1月19日将114号决定书送达申请人、第三人。

上述事实有下列证据证明：1.《工伤认定申请表》；2.材料清单；3.第三人病历资料；4.第三人身份证复印件；5.2022年8月27日至2023年8月27日第三人中国建设银行个人活期账户全部交易明细；6.靳某证人证言；7.《江苏某项目电气施工合同》；8.《施工合同》；9.丹阳农商银行交易明细及回单；10.中国邮政储蓄银行明细回单；11.授权委托书及介绍信；12.镇江市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定申请不予受理决定书》；13.《工伤认定申请受理决定书》及送达回证；14.《工伤认定限期举证决定书》及送达回证；15.申请人出具的异议书；16.第三人调查笔录；17.第三人参保证明；18.申请人出具的地址确认书；19.114号决定书及送达回证；20.第三人工作照片16张等。 

本机关认为：

一、被申请人具有工伤认定的法定职权。根据《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。根据《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第七条第三款规定，职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。申请人工商注册地为镇江市，生产经营地为溧阳市，其未在注册地为第三人参加工伤保险。被申请人系溧阳市人民政府社会保险行政部门，负责溧阳市区域内的工伤保险工作，有权作出案涉114号决定书。

二、被申请人作出的114号决定书符合法律规定。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。本案中，申请人是依法登记注册成立的有限责任公司，具备用工主体资格，其以自己的名义和资质承包建设项目，又由不具备资质条件的第三人实际施工，从违法转包、分包中获取利益。第三人作为建设项目实际施工人，即俗称“包工头”，无论是从工伤保险制度的建立本意，还是从工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外。“包工头”作为劳动者，处于违法转包、分包利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，甚至直接参与具体施工，其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。不能因为“包工头”违法承揽工程违反建筑领域法律规范，而否定其享受社会保险的权利。据此，申请人应承担相应的工伤保险责任，且并不以法律上或事实上存在劳动关系为前提条件，符合公平正义理念。2023年6月2日10时50分许，第三人在该项目工地被电击伤，属于在工作时间、工作场所内受到事故伤害。对于其是否因工作原因受伤，第三人称其系在巡视工地插上光伏板短接线插头时受伤，上述行为属于工作内容，该陈述具有一定合理性，且其所受为电击伤，并非从事工作以外的其他日常活动受伤，被申请人认定其属于因工作原因受伤并无不当。综合全案证据，被申请人依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定作出114号决定书事实清楚，证据充分，适用依据正确。

三、被申请人作出的114号决定书符合法定程序。根据《工伤认定办法》第八条规定，社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定。第十八条规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》。第二十二条第一款规定，社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。本案中，第三人于2023年11月17日提出工伤认定申请，被申请人于当日受理后，于2024年1月12日作出114号决定书，并于2024年1月19日送达申请人、第三人，符合法定程序。

四、关于申请人称其与第三人为承揽关系的主张。根据《中华人民共和国民法典》第七百七十条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。根据上述规定，承揽关系指的是承揽人以自己的设备、技术和劳动独立地为定作人完成一定的工作，并交付成果。本案中，根据申请人提交的《施工合同》第五部分质量要求、第八部分甲方职责及第九部分乙方职责，从双方工作模式来看，申请人对第三人具有监督、管理职责，且第三人在完成工作的过程中并不具有独立性，双方之间明显不属于承揽关系。本机关对申请人该主张不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条的规定，本机关决定如下：

维持被申请人作出的苏0481工认〔2024〕114号《认定工伤决定书》。

申请人、第三人如对本决定不服，可以自接到本决定之日起十五日内，向常州市武进区人民法院提起行政诉讼。

2024年5月11日